אדם ביצע פעולה תוך שהוא מסתמך על עצה משפטית של עורך-דין, וכעת הוא עומד לדין פלילי בשל אותה פעולה. האם ההסתמכות על העצה תהווה הגנה אף שבית-המשפט סבור כי היא מוטעית?
המאמר מנתח סוגיה זו לאור השינויים המתחוללים בעולם בשנים האחרונות בשל המהפכה הטכנולוגית והשפעותיה על שינוי הגבולות הנורמטיביים. הוא בוחן את השפעותיה של מהפכה זו על העולם המשפטי, ושם דגש בעמימות ההולכת ומתרחבת בפרשנות החוק ובשאלה אימתי מעשה הוא חוקי או בלתי-חוקי.
המאמר מציג את מגמת המשפט להרחיב ולהגמיש את הע ֵברות בשל שינויי העיתים, אך מצביע על הצורך בהרחבה מקבילה וסימטרית של ההגנות, ובכלל זה של הגנת ההסתמכות. הרחבת ההגנה קיבלה כבר ביטוי מסוים בפסיקתו של בית-המשפט העליון, שהמאמר סוקר אותה, וכן בתיקון לסעיף 34יט לחוק העונשין בדבר טעות במצב משפטי. לבסוף, הכותב מציע לפתור את הבעיות המתעוררות על-ידי שדרוג רמתן של חו;ת-הדעת המשפטיות של עורכי-הדין וקביעת סטנדרטים גבוהים שיבטיחו את אמינותן, כתנאי להסתמכות עליהן.
מבוא. פרק א: טשטוש הגבולות הנורמטיביים בעקבות המהפכה הטכנולוגית והשלכותיו. פרק ב: הקושי להפעיל את הכלל שלפיו אין מענישים אלא אם כן מזהירים תחילה. פרק ג: הרחבתן והגמשתן של העברות יצרה צורך מקביל להרחיב ולהגמיש הגנות. פרק ד: הצורך לקבל עצה משפטית ולהסתמך עליה במציאות חדשה. פרק ה: שתי גישות
* עורך-דין, מתמחה בתחום הצווארון הלבן, מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי הרצליה ובאוניברסיטת בר-אילן. עוסק כיום גם בסיפורת, ופרסם את הספרים ניתוח לב פתוח ובין הקטבים. תודתי נתונה לד"ר אייל סולגניק, אשר הערותיו והארותיו שסייעו לי רבות נבעו מעומק נסיונו העשיר כאיש אקדמיה, כאחד מבכירי רשות ניירות-ערך בעבר וכאיש מרכזי באחת החברות הגדולות במשק בהווה. אני מודה גם לחברי הטוב פרופ' יוסי גרוס, שסייע לי בחוכמתו, בידע הרב-תחומי שלו ובנסיונו, וכן לחברי הטוב והחכם ד"ר יוסי צ'חנובר, אשר סייע לי אף הוא בהערותיו, וכמו תמיד הפנה את אלומת האור שלו לעבר זוויות מיוחדות. לבסוף, אני מודה לעו"ד רונן מנשה, אשר טרח רבות וסייע לי בכישרון במחקר המשפטי.
להתמודדות - גישה מחמירה וגישה מקילה. פרק ו: עמדת הפסיקה בשאלת שתי הגישות - פסק-דין פרומדיקו ופסקי-דין בענין תנובה ובעניין טגר. פרק ז: ההסתמכות כהגנה בשיטות משפט אחרות. פרק ח: הצעותיי לפתרון הסוגיה בעתיד. סיכום.
מבוא
עד לפני כעשרים שנה הייתה הדוקטרינה שלפיה "אי-ידיעת החוק אינה פוטרת" בגדר חומה בצורה, בניסוחה המוחלט בחוק העונשין1, כנוסחו דאז (ואף קודם לכן בפקודת החוק הפלילי, 1936 [2]), שקבע:
"אי ידיעת הדין לא תשמש עילה לפטור מאחריות לעבירה"...
כיום אין חולק על כך שחומה זו נפרצה או נסדקה, וזאת לא רק משום שהחוק עצמו שףנה, ובמסגרת תיקון 39 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, [3] הוסף סעיף 34יט, הקובע כי העיקרון האמור יחול "זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר." החומה כבר נפרצה מאז גם על-ידי בית-המשפט העליון כאשר יצר את דוקטרינת הטעות בדין הלבר-פלילי, הרואה בטעות כזאת טעות בעובדה שהינה בת-הגנה. לאחר-מכן נמשך התהליך בפסק-דינו החשוב של השופט אור בפרשת פרומדיקו, [4] ולאחרונה טופלה הסוגיה בשני פסקי-דין מרכזיים של בית-המשפט העליון - תנובה [5] וטגר [6].
בטרם חל השינוי הייתה בעצם חזקה חלוטה שאדם מכיר את האיסורים הפליליים, ולפיכך הוא אינו יכול לטעון להגנתו שלא ידעם. אפשר לומר באופן כללי כי הנחה זו אכן נכונה במציאות ככל שמדובר במקרים פליליים מובהקים (mala in se), שכן קשה לקבל טענה של אדם כי הוא לא ידע שאסור לרצוח, לגנוב, לסחור בסמים או לזייף מסמך. אולם ההנחה שאדם יודע את החוק אינה נכונה בהכרח במקרים שבהם גבולותיה של העברה מעורפלים, או במילותיו של השופט חשין – כאשר מדובר בעֵברה בעלת "רקמה פתוחה" [7]. ההנחה אינה נכונה בהכרח לגבי כל מה שאנו מכנים "התחום האפור," ובזה עיקר דיוננו. ההצדקה המרכזית לקיומה של הדוקטרינה המניחה את ידיעת החוק היא החשש שאם תינתן לאנשים האפשרות לטעון כי הם לא ידעו שהמעשה שעשו הוא בגדר עבברה, יוביל הדבר לסחף שתוצאותיו הם אנרכייה משפטית [8].
עולמנו מצוי בעיצומה של מהפכה טכנולוגית עצומה, הגוררת אחריה תהליכים ושינויים רב-מערכתיים וגלובליים. שינויים אלה, אשר יידונו במאמר, יוצרים מציאות משפטית חדשה ומורכבת ברוב תחומי החיים. האינטרנט ונגישות המידע שינו הרגלים, פרצו את גבולות הפרטיות ושינו את האופן שבו אנו בוחנים קניין. מציאות משפטית זו מייצרת מצב דברים דינמי ומשתנה, שאינו ניתן לחיזוי ולעקיבה על-ידי מי שאינם אנשי-מקצוע אשר עוקבים אחר אותם שינויים ובקיאים בהם. במאמר זה אבקש להראות כי הגדרותיהן של נורמות ההתנהגות בתחום הכלכלי-העסקי (כמו-גם בתחומים אחרים) נמצאות בתהליך של שינוי דרסטי וכוללני, היוצר עמימות וחוסר ודאות. מצב זה מביא לידי הרחבתן והגמשתן של העברות בתחום זה, ומחייב במקביל את הרחבתן והגמשתן של ההגנות [9].
השאלה העיקרית שאותה יבקש מאמר זה לבדוק היא עד כמה הסתמכות על עצתו של עורך-דין – אשר זכתה בשם "הגנת ההסתמכות" – מהווה הגנה במשפט פלילי. שאלה זו מתעוררת, מטבע הדברים, בעיקר בתחום המשפט הפלילי של הצווארון הלבן. תחילה אבקש לבחון את טשטוש הגבולות הנורמטיביים בעקבות המהפכה הטכנולוגית ואת השלכותיו, ובהמשך אבחן את הקושי להפעיל במציאות משפטית דינמית זו את הכלל שלפיו אין מענישים בטרם מזהירים תחילה. כחלק מהליך בחינה זה אתייחס לדוקטרינה בדבר טעות בדין הלבר-פלילי וכן לקושי בשימוש בהגנת ההסתמכות, ואציג גישות להתמודדות עם קושי זה.
כמי שמייצג נאשמים בתחום זה, אבקש להאיר סוגיה זו מנקודת-ראותו של סנגור. אבקש להסביר את הסיבות שהובילו בשנים האחרונות לפריצתה של החומה העתיקה של חזקת ידיעת החוק, ואנסה ִלצפות את המשך התפתחותה של הגנת ההסתמכות. על רקע כל אלה אביא את הצעתי לפתרון הבעיות הקשות המתעוררות כיום בנושא זה.
לא בכדי אני עוסק בסוגיה חשובה זו בספר המףצא לכבודו של ידידי השופט בדימוס תאודור אור, שכן התייחסותו אליה בפסק-דינו בפרשת פרומדיקו, אף שנכתבה כהערת-אגב, נהייתה לציון-דרך חשוב מאוד בהתפתחותה של הסוגיה, ואדון בה בהרחבה בהמשך המאמר.
- ס' 12 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ס"ח 226.
- ס' 8 לפקודת החוק הפלילי, 1936.
- חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ס"ח 1481, 348 (להלן: תיקון 39 לחוק העונשין).
- ע"פ 1182/99 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 1 (2000) (להלן: פסק-דין פרומדיקו). פסק-הדין ניתן בערעור על פסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה בת"פ (מחוזי י-ם) 55/96 מדינת ישראל נ' פרומדיקו, פ"מ התשנ"ז(2) 1 (1998).
- ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית (פורסם בנבו, 8.1.2008).
- ע"פ 5679/05 טגר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 21.10.2007). בית-המשפט העליון חזר על העקרונות שנקבעו בפסקי-הדין בעניין תנובה ובעניין טגר גם בע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.3.2008).
- דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט(4) 385, 405 (2004) (להלן: דנ"פ שבס).
- לפירוט הרציונלים שביסוד הכלל שלפיו אי-ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות פלילית ראו, למשל, מרים גור-אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין – האם פוטרת מאחריות פלילית" עלי משפט ב 33 (2002).
- בהקשר דומה ראו גם נוית נגב "הערות אופטימיות על הגנת ההסתמכות בעקבות פסקי הדין תנובה וטגר" תאגידים ה 20 (2008).
פרק א: טשטוש הגבולות הנורמטיביים בעקבות המהפכה הטכנולוגית והשלכותיו
המהפכה הטכנולוגית הגלובלית של ההייטק – המחשב, התקשורת והאינטרנט – התרחשה ומתרחשת בקצב מהיר עד כדי כך שהחברה האנושית מתקשה לעכלה, ולהתאים ולארגן מולה את מערכת הערכים שלה. ההתפתחות הטכנולוגית כשלעצמה היא מבורכת ובלתי- נמנעת, כמובן, והישגיה העצומים ברורים מאליהם, אולם היא מובילה, דווקא בשל מהירותה הבלתי-נתפסת, גם לתוצאות קשות בתחום הערכי – בהגדרת הגבולות ובהבחנה בין הרצוי לבין הלא-רצוי ובין המותר והאסור. השינויים שאני מדבר עליהם הינם רב-מערכתיים ונוגעים בכל שטחי החיים, בבחינת כלים שלובים – בכלכלה, בתקשורת, בפוליטיקה, וכמובן גם במשפט. מכיוון שהמשפט מופקד על הגדרתם ושמירתם של הגבולות הנורמטיביים, הוא ניצב כיום בפני אתגרים עצומים בכל הנוגע בארגונם ובהגדרתם של גבולות שנהרסו, ומשא זה כבד מנשוא לעיתים.
המשבר הכלכלי העולמי המתרחש למן שנת 2008 הוא מסממניו של משבר שינוי הגבולות שעולמנו מנסה להתמודד עם תוצאותיו. דוגמה ראשונה להצגת תופעה זו ניתן לראות במה שמתרחש בתחום הפגיעה בפרטיות, אשר אין חולק כי היא ערך חוקתי מוגן, החיוני מאין כמוהו לאדם ולחברה. ברור לנו כי פרטיותנו נפגעת מדי יום באורח אנוש ומתמיד על-ידי השימוש העצום במכשירי הטלפון הניידים ובאינטרנט. למרות זאת אנחנו עומדים חסרי אונים מול המהירות שבה פרטיותנו מתכרסמת מכוח הטכנולוגיה והכוחות העסקיים והכלכליים המניעים את התפתחותם של המכשירים הללו. האם ויתרנו מרצון ומתוך בחירה חופשית על פרטיותנו? התשובה שלילית. אולם בפועל גבולותיה הישנים של הפרטיות נהרסו בחלקם הגדול, וגבולותיה החדשים צריכים עתה להיבנות מחדש בהתאם למציאות חדשה לחלוטין, ותהליך זה, מטבע הדברים, יארך זמן שאין אפשרות להעריך את משכו. בינתיים אנו מצויים במצב-ביניים, שבו הגבולות הנורמטיביים אינם ברורים.
ניטול דוגמה אחרת. הבה נתבונן לרגע על מערכת היחסים שבין התקשורת לבין המשפט. כלל הסוביודיצה הקבוע בחוק בתי המשפט [10] – האוסר פרסום על עניין פלילי אשר תלוי ועומד בבית-משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו – שריר וקיים, והפרתו מהווה אפילו עברה פלילית. האם ויתרנו על הכלל הזה? האם ויתרנו על העיקרון שאין להפעיל השפעה חיצונית על בית-המשפט במהלך ניהול המשפט? התשובה שלילית. אולם בפועל ברור לכולנו כי נוצרה מציאות חדשה לחלוטין, שבה עלינו להגדיר מחדש את הגבולות הנורמטיביים בנושא זה – תהליך שיארך עוד זמן. בינתיים הוראת החוק האמורה כמוה כאות מתה, ובשטח יש מבוכה ואי-בהירות לגבי המצב הנורמטיבי החדש. רק לפני כעשרים שנה – בשנת 1989, בבג"ץ שעסק בעניין אי-העמדתו לדין של העיתונאי נח קליגר בעברת הסוביודיצה [11] בגין פרסומים שפרסם במהלך משפטו של ג'ון (איוון) דמיאניוק – עוד הורה בית-המשפט העליון (בדעת רוב) ליועץ המשפטי לממשלה לצוות על המשטרה לערוך חקירה, ולאחר השלמת חקירה לשקול ליתן החלטה חדשה בעניין העמדתו לדין של העיתונאי נח קליגר בעברת הסוביודיצה.
דוגמות אלה מעידות כי המציאות המשפטית בישראל הולכת ומשתנה בעקבות מהפכת התקשורת ונגישות המידע. אם בעבר היו קווי הגבול של תחומים כגון פרטיות וסוביודיצה ברורים, כיום תמונות או מידע המועברים ברשת חברתית נהפכים עד-מהרה לנחלת הכלל. מקרים מסוג זה שייכים ל"תחום אפור", המקשה על המערכת המשפטית לקבוע מסמרות בסוגיות אלה. זמינותו של המידע וקלות העברתו מהוות כר פורה לביצוע עברות שונות לכאורה, וזאת אף מבלי שהמבצע מבין כלל כי חצה את הגבול בין המותר לאסור. נפנה את מבטנו לרגע לעבר שוק ההון, אשר בתוך זמן קצר ביותר נהפך לחלק משוק ההון הגלובלי. שיטות המסחר, המכשירים הפיננסיים, שוק המעו"ף, שוק האופציות, זרימות הכסף העצומות בין שוקי ההון בעולם – כל אלה יצרו מציאות חדשה שבה הגדרות נורמטיביות ישנות אינן רלוונטיות עוד, ואילו תהליך בנייתם של הגבולות החדשים מצוי רק בראשיתו.
- ס' 71 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, ס"ח 198, קובע: "(א) לא יפרסם אדם דבר על ענין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו, וראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע, והכל אם יש בפרסום כדי להשפיע כאמור. (ב) לענין סעיף זה, 'ענין פלילי התלוי ועומד בבית משפט' – משעה שהוגשה לבית המשפט באותו ענין בקשה למתן צו מעצר או משעה שהוגש לו כתב אישום, לפי המוקדם, עד שהחליט התובע שלא להגיש כתב אישום, ואם הוגש כתב אישום – עד סיום ההליכים. (ג) איסור הפרסום אינו חל על פרסום ידיעה בתום לב על דבר שנאמר או שאירע בישיבה פומבית של בית משפט. (ד) העובר על הוראות סעיף זה, דינו – מאסר שנה אחת."
- בג"ץ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 356 (1989).
נביט לרגע על השקיפות הפנומנלית של המציאות החדשה, המחייבת יצירת כללים נורמטיביים חדשים לחלוטין בנושא שמירת סודיות בתחומים רבים. מהי כיום סודיות בנקאית? מהי סודיות בתחומי צבא וביטחון? מהי סודיות בתחומי עסקים, כאשר בלחיצת כפתור נחשף עולם ומלואו? גם כאן אנו רחוקים עדיין ממצב שבו נצליח להגדיר מחדש את הגבולות הנורמטיביים.
השלכותיו של משבר שינוי הגבולות על עולם המשפט הפלילי הינן משמעותיות. מצב זה, שבו הגבולות החדשים טרם הוגדרו, מציב את מערכת המשפט הפלילית בפני קושי רב מאוד בשיפוט מצבים שאינם זועקים לשמים בפליליותם. מציאות זו הגדילה לאין שיעור את "התחום האפור," שבו העניין הנורמטיבי אינו ברור וניתן לפרשנויות רבות, ובעיה זו מתעוררת חדשות לבקרים, בעיקר בתחום העסקי-הכלכלי (אך גם בתחום הפלילי-הציבורי ובתחומים אחרים). חלק ניכר מן המשפטים הפליליים שהעסיקו את בתי-המשפט בישראל בשנים האחרונות בתחום הצווארון הלבן היו כאלה שבהם התקשו בתי-המשפט מאוד להגדיר את הגבולות הנורמטיביים במציאות החדשה. לנגד עינינו עולים וצצים תחומי משפט שטרם פותחו באופן מלא, כגון משפט האינטרנט ותחומי הקניין הרוחני וזכויות היוצרים היונקים ממנו.
אבהיר כבר עתה כי אמירה זו אינה בגדר האשמה, ואף הערת ביקורת אין היא. זהו תיאור מצב כוללני, הנובע מהתפתחות עולמית עצומה ומהפכנית, שכולנו נתונים לחסדיה כמעט בכל תחומי החיים. לא רק תופעות טבע מתרחשות מאליהן וחזקות מאיתנו; גם מגמות אנושיות כלל-עולמיות כמוהן כרעידות-אדמה או כצונמי, והחברה האנושית נאלצת להתמודד עימן כגֵזרת עולם.
לא קל להודות בקושי העצום שאנו ניצבים בפניו כיום במערכות המשפט. אנו חוששים אולי כי הודאה בקושי כללי ורחב תעיד על רפיון-ידיים, קוצר-יד או מצב אנרכי, אך זו טעות. דווקא הצגת הבעיה במלוא עוצמתה, על פני השטח וללא כחל ושרק, תאפשר לנו התמודדות נאותה יותר עם מציאות שאיננו אשמים ביצירתה.
אכן, יש מקרים שבהם למרות אי-הבהירות שבמציאות החדשה, אין קושי להגדירם כשחורים משחור, ולומר כי היסודות הפליליים של שחיתות, מרמה וקלקול מידות בולטים בהם ומחייבים הרשעה. לא באלה אבקש לעסוק, כי אם בסיטואציות שב"תחום האפור," אשר במציאות החדשה קשה להכריע אם מתקיימים בהם אותם יסודות של שחיתות וקלקול מידות המצדיקים הרשעה פלילית – מקרים שבהם יש קושי פרשני אמיתי בשל המציאות החדשה והבלתי-מוכרת שהגיחה עלינו בבת-אחת. מצב-ביניים זה שאנו מצויים בו יוצר מבוכה וחוסר ודאות הולכים וגדלים, הן אצל אנשי העסקים והן בקרב המשפטנים המייעצים להם, לגבי גבולות האסור והמותר בהתנהלות היומיומית בתחום שבו עסקינן.
פרק ב: הקושי להפעיל את הכלל שלפיו איו מענישים אלא אם כו מזהירים תחילה
המצב החדש והעמום מתנגש באחד העקרונות המקודשים במשפט הפלילי המסורתי – הכלל שאין מענישים אלא אם כן מזהירים תחילה. כלל זה מחייב דווקא הגדרה מובהקת מראש של האיסור הפלילי, ואינו מתיישב עם מצב שבו איסור זה עמום וניתן לפרשנויות שונות בדיעבד.
כאן התפתחה ומתפתחת, כתגובה על המצב החדש, מהפכה דרמטית שהמשפט מתקשה להודות בה במפורש: מערכת האכיפה של החוק הפלילי בתחום הצווארון הלבן, ובכלל זה בתי-המשפט, חשה בצדק כי המצב החדש, שהעמימות היא פניו, אינו מזכה אותה בפטור מן התפקיד המוטל עליה למנוע התנהגות מושחתת ומקולקלת גם במצבים שבהם הגדרתה של זו מראש היא קשה ואף בלתי-אפשרית. התוצאה הייתה ועודנה השלמה של המשפט הפלילי עם היפרדותו הניכרת מן העיקרון שאין מענישים אלא אם כן מזהירים תחילה. המשפט הפלילי הגמיש את הגדרותיו כהכרח בל יגונה. הוא נאלץ לפגוע בעקרון-היסוד הדורש מובהקות והגדרה מראש. הוא עשה כן כדי להקנות לעצמו חופש ושיקול-דעת להגיב תגובה עונשית באותם מקרים שייראו בעיניו מושחתים ולא-נורמטיביים, ולהגדירם כמעשים פליליים בדיעבד. אל מול עולם חסר גבולות, לא היה המשפט יכול להישאר כבול לדוגמות שהיו מונעות ממנו את מילוי תפקידו, וזאת למרות המחיר הכבד של פגיעה בעקרון-יסוד שחשיבותו לא פגה.
ההתנגשות עם העיקרון ש"אין מענישים אלא אם כן מזהירים תחילה" התעוררה במפורש ביחס לעברת הפרת אמונים, אך במציאות היא מתעוררת גם בעברות רבות אחרות. ההתפתחות שאנו דנים בה באה לידי ביטוי ודיון בפסיקה שעסקה בע ֵברת הפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין. השימוש בע ֵברה זו נעשה נרחב ומשמעותי רק בעשרים השנים האחרונות, וזאת כתוצאה משינויי העיתים. בעולם החדש נזקק המשפט לגמישותו של הסעיף כדי להעניש אנשי ציבור על התנהגויות לא-נורמטיביות שאי-אפשר להגדירן מראש, קרי, כדי להגיב באופן עונשי על סיטואציות של ניגוד עניינים שאנשי ציבור נקלעים אליהן ואשר אינן מגיעות כדי שוחד אך לוקות בסטייה נורמטיבית בעלת גוון פלילי. עוצמתו של הקונפליקט בין הצורך העקרוני להגדיר עברות מראש לבין האילוץ תולדת זמננו להגדירן בדיעבד באה לידי ביטוי בפסק-הדין בפרשת שבס שאף הגיעה לדיון נוסף [12]. בפסק-הדין בדיון הנוסף קבע הנשיא ברק:
"אכן, גבולותיה של הפרת אמונים מעורפלים הם. התרופה למצב דברים זה אינה בביטולה של העבירה, אלא בפירושה הראוי. התרופה אינה בביטול העבירה, שכן על ידי כך תחסר שיטת המשפט שלנו מכשיר חשוב להבטחת פעולתו הראויה של המינהל הציבורי...
אכן, לא פעם נמנע המחוקק מפירוט מצבים ספציפיים, ותחתם הוא נוקט בהכללה. הדבר נעשה לרוב – כמו במקרה שלפנינו – במקום שהעיקרון הטמון בהכללה עשוי לחול על מצבים שקשה לצפותם או להגדירם מראש בעת החקיקה אך הם נגזרים מנסיבות הזמן והמקום. תהא זו תוצאה בלתי ראויה אם השימוש בהכללות אלה, עד כמה שהוא פוגע בזכויות אדם חוקתיות, יהא בלתי חוקתי..." [13]
יוצא אפוא שבית-המשפט יוצק בדיעבד, בדרך של פרשנות, נורמות התנהגות חדשות, המותאמות למציאות שגבולותיה טרם הוגדרו. זוהי במידה רבה "חקיקה רטרואקטיבית", שיש בה כשלעצמה משום פגיעה בכללי צדק בסיסיים. אולם זוהי תוצאה הנובעת מבררת- מחדל בתקופת-הביניים המיוחדת שאנו חיים בה. עם זאת, על-מנת שנוכל לכלכל את צעדינו בעתיד, אנו חייבים להיות ערים למחיר שאנו נאלצים לשלם בהווה ולנקוט משנה זהירות. אכן, לאחרונה, במשפטו של השר לשעבר צחי הנגבי, [14] ראינו את ההתחבטות הגדולה של בית-המשפט (כל אחד משלושת השופטים הכריע בדרך שונה) כאשר היה עליו להתמודד עם קביעת נורמות חדשות בדיעבד בדרך פרשנית.
חייבים אנו להודות כי תופעה זו שאנו מדברים עליה אינה ייחודית ל"הפרת אמונים," אלא מתקיימת כיום לגבי חלק ניכר מן העברות הכלכליות. כך, למשל, השאלה מהי "השפעה בדרכי תרמית" על ניירות-ערך, במובנה לפי חוק ניירות-ערך [15], היא שאלה בעלת "רקמה פתוחה" לא פחות מן השאלה מהי "הפרת אמונים." אכן, במהלך עשרים השנים האחרונות היינו עדים לפסיקה נרחבת שעסקה בשאלה זו, ובה התחבטו בתי-המשפט רבות בקביעת גבולות נורמטיביים במצבים "אפורים," עמומים, הניתנים לפרשנויות שונות [16].
- ע"פ 332/01 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נז(2) 496 (2003); דנ"פ שבס, לעיל ה"ש 7.
- ראו שם, בעמ' 406.
- ת"פ (שלום י-ם) 4063/06 מדינת ישראל נ' הנגבי (פורסם בנבו, 9.11.2010).
- ס' 54 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, ס"ח 234 (להלן: חוק ניירות-ערך).
- ראו לדוגמה, ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, נד (1) 557 (2000); ע"פ (מחוזי ת"א) 70226/08 מדינת ישראל נ' גרינפלד (פורסם בנבו, 21.12.2008); ע"פ (מחוזי ת"א) 70384/08 מדינת ישראל נ' אופמת השקעות (פורסם בנבו, 23.11.2009). ראו גם עמרי ידלין "תרמית על השוק – גבולות האחריות המשפטית בגין מצגי-שוא בשוק המשני" משפטים כז 249 (1997).
הווריאציות האינסופיות והבלתי-צפויות בשוק ההון הגלובלי והמורכב של ימינו מקשות ניסוח של הגדרה מובהקת שתאפשר לדעת מראש את הגבול שבין מותר לאסור. גם כאן גדל לאין ערוך "התחום האפור" הניתן לפרשנויות שונות, וגם כאן התגבר מאוד חוסר הוודאות בהתנהלות היומיומית. מצב דומה מתקיים גם לגבי עברות על חובת הדיווח בתשקיפים ובהודעות לבורסה, [17] וכן בעברות של שימוש במידע פנים [18]. התמונה אינה שונה גם כאשר עוסקים במושג הגמיש והרחב של "פגיעה בתחרות" בהקשר של עברות על חוק ההגבלים העסקיים [19]. אבל הדוגמה המובהקת והאופיינית ביותר היא חוק איסור הלבנת הון [20], אשר כל הולדתו היא תוצר של המציאות העולמית החדשה. הגדרותיו של החוק גמישות, נזילות וחובקות-עולם, וזאת מתוך כוונה מפורשת להתמודד עם בעיותיו של עולם כלכלי חדש וחסר גבולות.
פרק ג: הרחבתו והגמשתו של הע ֵברות יצרה צורך מקביל להרחיב ולהגמיש הגנות
כל מה שנאמר עד כה לא נועד אלא להראות את הסיבה העיקרית לצורך להרחיב את ההגנות, ובכלל זה את הגנת ההסתמכות. המציאות החדשה, שבה ניכרת מגמה של הרחבה והגמשה של העברות, יצרה צורך במגמה סימטרית של הרחבה והגמשה של ההגנות. כשם שבהגדרת הע ֵברות אי-אפשר להיאחז בד;גמ;ת ישנות ונוקשות, כך אי-אפשר לעשות כן בתחומן של ההגנות. הדוגמה המובהקת ביותר להתפתחות זו היא ההגנה מן הצדק [21], שהיא הגנה נזילה וגמישה מעצם טבעה. לעניות דעתי, תהליך התרחבותה והתעצמותה של הגנת ההסתמכות מצוי באיבו. ניתן להצביע על שלושה ציוני-דרך חשובים בתהליך זה: יצירת הדוקטרינה בדבר טעות בדין הלבר-פלילי, בשורה של פסקי-דין של בית-המשפט העליון [22]; קבלת תיקון 39 לחוק העונשין, בשנת ,1994 שבמסגרתו הוכנס החריג לכלל שאי-ידיעת הדין לא תשמש עילה לפטור מאחריות פלילית, באמצעות התוספת "זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר;" וכן פסקי-הדין של בית-המשפט העליון בפרשות פרומדיקו (שנת 2000), תנובה (שנת 2007) וטגר (שנת 2007).
נתחיל בציון-הדרך הראשון, ונתאר את עיקריה של דוקטרינת הטעות בדין הלבר-פלילי. את שני ציוני-הדרך האחרים נתאר בהמשך בפרק ו, וזאת לאחר שנציג את הסיטואציה האופיינית להגנת ההסתמכות ואת שתי הגישות השונות להתמודדות עימה.
פסקי-הדין של בית-המשפט העליון בנושא הטעות בדין הלבר-פלילי הם החלוצים בפריצת חומת הדוקטרינה המניחה את ידיעת החוק. הם עוסקים בטעות שהנאשם טעה לא לגבי האיסור הפלילי שהוא מואשם בו, אלא לגבי עניין משפטי חיצוני לו (לבר-פלילי), אשר הביאה אותו לידי ביצוע העברה. למשל, הנאשם מואשם על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה בעברת בנייה בלתי-חוקית אשר נוגדת את תוכנית המתאר. הנאשם טוען כי קיבל היתר מן הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ועקב כך חשב בטעות כי הוא פועל באופן חוקי. אין מחלוקת שההיתר שהנאשם קיבל הוא חסר תוקף וניתן ללא סמכות, אך הוא טוען להגנתו כי טעותו היא בדין הלבר-פלילי. הוא אינו טוען כי חשב בטעות שמותר לו לבנות ללא היתר – שזו טעות בדין הפלילי.
בסיטואציה כזאת, אמר בית-המשפט העליון [23], טעותו של הנאשם עשויה לשמש לו הגנה, שכן היא נחשבת טעות בעובדה, ולא טעות בדין. כדי שהגנתו תתקבל, עליו לעמוד בדרישותיה של הגנת הטעות בעובדה, אשר משנת 1994 [24] נקראת "טעות בדבר מצב דברים." עד אותה שנה הייתה הטעות צריכה להיות כנה והגיונית, ואילו למן אותה שנה די שהיא תהיה כנה. כך, טעות בדין הלבר-הפלילי יכולה לנבוע גם מהסתמכות כנה על עצת עורך-דין.
ברם, כאשר באו בתי-המשפט ליישם הלכה זו, היה קושי גדול בקביעה ובהגדרה מהו הדין הפלילי ומהו הדין הלבר-פלילי25. בסופו של דבר, המשפטים שבהם זכו הנאשמים בהגנה על-פי הדוקטרינה בדבר טעות בדין הלבר-פלילי לא היו רבים, והצטמצמו למקרים אזוטריים למדי.
- ראו ס' 53 לחוק ניירות-ערך.
- שם, פרק ח לחוק.
- חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, ס"ח 128.
- חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, ס"ח 293.
- ההגנה מן הצדק נקלטה למשפט הישראלי בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד(2) 221 (1996), וזכתה בהרחבה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005). החל בשנת 2007, לצד עיגונה בהלכה הפסוקה, ההגנה מן הצדק מעוגנת גם בס' 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, המאפשר לנאשם להעלות טענה מקדמית שלפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית." לסקירת התפתחותה של ההגנה מן הצדק במשפט הישראלי ראו ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 91-63 (מהדורה שנייה, 2009).
- ראו ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט(5) 705 (1996), הסוקר את התפתחותה של דוקטרינת הטעות בדין הלבר-פלילי בפסיקה החל בשנות החמישים.
- ראו פסק-דין ויסמרק, לעיל ה"ש 22.
- ראו תיקון 39 לחוק העונשין.
- השאלה מהו קו התיחום בין טעות בדין הפלילי לבין טעות בדין הלבר-פלילי היא שאלה לא-פשוטה, אשר היוותה נושא לדיון נרחב בספרות והתגבשו בעניינה גישות חלוקות. ראו ש"ז פלר "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, היכן הגבול?" משפטים ה 508 (1973); דן ביין "טעות בחוק הפלילי או הלבר פלילי, קביעת הגבול או חיסול ההבחנה" הפרקליט ל 106 (1999).
פרק ד: הצורך לקבל עצה משפטית ולהסתמך עליה במציאות החדשה
הבה נתאר לעצמנו סיטואציה אופיינית שאיש עסקים מתמודד מולה כיום באורח שכיח כאשר הוא עומד לבצע עסקה מסובכת, לעיתים בעלת היבטים בין-לאומיים. איש העסקים שלנו רוצה שהעסקה תבוצע באופן חוקי, בין היתר מכיוון שהוא יודע כי הסתבכות עם החוק עלולה לפגוע אנושות בו עצמו ובעסקיו. הוא יודע שעומדות לפניו שתי חלופות לביצוע העסקה: האחת שבה, על-פי פרשנות מקילה, הוא יזכה ביתרונות כלכליים ניכרים, כגון תשלום מס מופחת; והאחרת שבה, על-פי פרשנות מחמירה, הוא יפסיד את היתרונות הללו. לאיש העסקים אין כלים וידע להכריע בין שתי החלופות, אך האינטרס שלו ללכת לפי זו המעניקה לו יתרונות כלכליים הוא ברור ומובן.
הוא פונה אל עורך-דין בעל מוניטין ומומחיות, ומבקשו כי יבצע את כל החלק המשפטי של העסקה, תוך העדפת החלופה הראשונה, וזאת בתנאי שהדבר חוקי. החלק המשפטי יכלול את ניסוח ההסכמים, הקמת חברות, קבלת אישור מהרשויות אם הדבר נדרש, וכולי. עורך-הדין בוחן ולומד את העובדות הדרושות להכרעה בדבר הדרך המשפטית שבה ילך, וההנחה היא שהעובדות המהותיות מצויות לפניו.
עורך-הדין מגיע למסקנה כי החלופה הנוחה יותר ללקוחו אפשרית מבחינה חוקית. אולם גם החלופה המחמירה אפשרית, שכן המקרה נמנה עם אותן סיטואציות עמומות שנידונו לעיל, הניתנות לפרשנויות שונות. אין לעורך-הדין כל ודאות – ואין לו דרך לצפות – כיצד יחליט בית-משפט שיתבקש להכריע בשאלת החוקיות. בבוחרו בחלופה המקילה, עורך-הדין נוטל סיכון שהוא לא רק יסבך את הלקוח בביצוע עברה רשויות האכיפה יסברו כי פעל באורח בלתי-חוקי, אלא גם ימצא את עצמו על דוכן הנאשמים.
אכן, לאחר שהעסקה מבוצעת, התביעה הכללית סבורה כי הדרך שבה בוצעה העסקה מהווה עברה, והיא מעמידה לדין את הלקוח ואת עורך-דינו. בית-המשפט השופט את השניים סבור כי התביעה צודקת בפרשנותה, ועתה עליו להכריע אם עומדת לנאשם-הלקוח טענת הגנה של הסתמכות.
סיטואציה זו אופיינית ושכיחה במקומותינו.
פרק ה: שתי גישות להתמודדות – גישה מחמירה וגישה מקילה
שתי גישות כלליות, או שתי מכףונףיות, מסתמנות כיום לפתרון הבעיה. הגישה המחמירה גורסת כי יש לצמצם מאוד את היקף הפרצה בחומת הדוקטרינה המניחה את ידיעת החוק.
גישה זו נאחזת במילותיו של סעיף 34יט "בלתי נמנעת באורח סביר", ורואה בניסוחן סדק צר מאוד, אשר אי-אפשר כמעט לחדור בעדו את חומת הדוקטרינה. זוהי פרשנות מצמצמת לסעיף. בעלי גישה זו חיים בצל החשד הכבד כי הברית שבין עורך-הדין ללקוח הינה מטבעה ברית אינטרסנטית, שנועדה לתת פירוש מוטה לטובת האינטרסים הכלכליים של הלקוח. הלקוח "קונה" למעשה את הפירוש הנוח לו, בשלמו לעורך-הדין את שכר-טרחתו. מכל מקום, הדוגלים בגישה זו סבורים כי פירושו של עורך-הדין לוקה בחוסר אובייקטיביות מעצם טבעו. בעלי הגישה המחמירה חוששים אפוא כי העברת ה"הכרעה" לשולחנם של עורכי-הדין הנשכרים על-ידי לקוחותיהם, ומתן תוקף של הגנה להסתמכות על עצתם, תיצור סחף אנרכי. לא ייתכן ש"כל אחד" יוכל לטעון ולהסתמך על עצתו של עורך-דין זה או אחר ולהיוושע מן האישום הפלילי. אי-לכך, בעלי הגישה המחמירה סבורים כי אם יש ללקוח אפשרות, עליו לפנות אל הרשות הרגולטורית ולקבל מראש את הכרעתה בין שתי החלופות .(pre-ruling) המקרים שבהם יוכל לקוח להסתמך על עצתו של עורך-דין יהיו, לשיטתם של המחמירים, בטלים בשישים.
הגישה המקילה, לעומת זאת, מרחיבה את הפרשנות, וגורסת כי כאשר עורך-דין בקי ומיומן ובעל מוניטין, המכיר את העובדות, פוסק בתום-לב לטובת פירוש שהוא אפשרי ומתקבל על הדעת, הגם שהוא לטובת האינטרס של לקוחו, יש בכך כדי להקנות ללקוח שסמך על חוות-הדעת בתום-לב הגנה טובה מפני אישום פלילי. בעלי גישה זו יאמרו כי במציאות של העולם הכלכלי החדש אין עוד זכות קיום להנחה רחבת-היקף שלפיה אנשי העסקים יודעים את החוק. רשת החוקים כה מסועפת וגדולה, מצד אחד, וכה עמומה וניתנת לפרשנויות שונות, מצד אחר, עד כדי כך שיהא זה בלתי-צודק ובלתי-מציאותי למנוע את הגנת ההסתמכות כאשר היא ניתנת ומתקבלת בתום-לב. הם יאמרו כי כשם שהמציאות החדשה אילצה את המשפט להרחיב ולהגמיש את העברות, כך ראשונה בתור להרחבה היא הגנת ההסתמכות.
פרק ו: עמדת הפסיקה בשאלת שתי הגישות – פסק-דיו פרומדיקו ופסקי-הדיו בענייו תנובה ובענייו טגר
בעניין פרומדיקו [26] פעלו הנאשמים על-פי ייעוץ משפטי מאחד המשרדים החשובים, והאמינו כי מבנה המס שבמסגרתו פעלו היה חוקי, וכי לא הייתה בו עברה על חוקי המס. בית-המשפט המחוזי הרשיע את הנאשמים, ואילו בית-המשפט העליון זיכה אותם. שלושת שופטי בית-המשפט העליון סברו כי לא התקיימה אצל הנאשמים הכוונה הפלילית הדרושה לשם הרשעה, וזאת גם מבלי לעסוק בהגנת ההסתמכות. כאשר דן השופט אור בהרחבה בשאלת ההסתמכות, הוא עסק בה אפוא כשאלת-אגב, ואולי תרם הדבר לחופשיות הרבה שבה הביע את עמדתו בסוגיה. דבריו, כדרכו, צלולים, ברורים ופשוטים – אמירה מציאותית, בלתי-מתפתלת, המגלה בראש ובראשונה חתירה לצדק. דבריו עוררו הד רב, זכו בהערכה אך גם עוררו ביקורת, וכדאי לצטט כאן חלק מרכזי ממשנתו בהקשר זה. השופט אור התייחס בפסק-דינו לאפשרות שההסתמכות יכולה לשלול את היסוד הנפשי של כוונה פלילית: "הסתמכות בתום-לב על עצה שיקבל בקשר לכך מעורך דין, שעליו הוא יכול לסמוך כבעל הידע המשפטי הנדרש, ואשר ידועות לו כלל העובדות והנסיבות הדרושות לעניין, עשויה לשלול את קיומה של כוונה פלילית מצדו לפעול שלא כדין. במקרה כזה תעמוד לו טענת ההסתמכות..." [27]
בהמשך פסק-דינו התייחס השופט אור לנסיבות שבהן טענת ההסתמכות עשויה להתקבל: "...כשפועל נאשם בתום לב על יסוד חוות דעתו של מומחה לדבר היודע את העובדות, נשללת הכוונה לפעול שלא כדין. מה שחשוב הוא, שבית המשפט ישתכנע שהנאשם פעל בתום לב על פי עצה שקיבל מבר-סמכא שעליו היה יכול לסמוך כמי שיודע את העובדות ואת הדין" [28].
השופט אור לא עסק כלל בהוראות סעיף 34יט לחוק העונשין, ואף לא בדוקטרינה בדבר טעות בדין הלבר-פלילי, אלא הביע השקפה כללית הגורסת מתן תוקף להגנת ההסתמכות כשוללת כוונה פלילית. לדעתו, בנסיבותיו של אותו מקרה, הייעוץ המשפטי שקיבלו הנאשמים שלל את הכוונה המיוחדת הנדרשת לע ֵברות המס שבהן הואשמו. גישתו של השופט אור מתייצבת אפוא באופן ברור בצד בעלי הגישה המקילה, שעימם ניצב גם אני. שני פסקי-הדין החשובים האחרונים בסוגיה ניתנו כמעט בעת ובעונה אחת – פסק-הדין בעניין תנובה [29], מפיה של הנשיאה ביניש, ופסק-הדין בעניין טגר, מפיה של השופטת דבורה ברלינר [30]. פסק-הדין המאוחר יותר בעניין בלילי [31] חזר כאמור על העקרונות שנקבעו בהם. לא אחזור כאן על ניתוחם של פסקי-הדין הללו, אשר הובא בהרחבה במאמרה של שותפתי עו"ד נוית נגב32, ואסתפק רק בכמה הערות לגביהם.
הנשיאה ביניש מייצגת בפסק-דינה את הגישה המחמירה, אם כי היא אינה שוללת לחלוטין אפשרות להסתמך על עצת עורך-דין. היא מונה בפסק-דינה כמה פרמטרים לצורך בחינת השאלה אם הסתמכותו של נאשם על עצת עורך-דינו יכולה לשמש הגנה לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, ובמסגרת זו קובעת, בין היתר, כי –
"כאשר קיימת בפועל אפשרות ממשית לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת, ובמיוחד במצב בו ישנו הסדר סטטוטורי המאפשר זאת (כמו ההסדר הקבוע כיום בסעיף 43א לחוק ההגבלים), טעותו בדין של הנאשם, שהעדיף להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו ולא לפנות לרשות המוסמכת, נראית על פני הדברים כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר. בנסיבות מעין-אלה יש להניח כי הנאשם יידרש להבהיר מדוע לא פנו הוא או בא-כוחו לרשות המוסמכת בבקשה לקבל את עמדתה המשפטית, בטרם ישכנע את בית המשפט כי אכן טעה טעות בלתי נמנעת באורח סביר... לכאורה אין מניעה עקרונית שאותו נאשם ייהנה מההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין, אך הנטל שיוטל עליו לשכנע בעניין זה, כי אכן הייתה כאן טעות בלתי נמנעת באורח סביר, יהיה כבד יותר. למותר להוסיף כי במצב בו אין מתקיימת כלל אפשרות לפנייה לרשויות אין בעצם אי הפנייה של הנאשם לרשות כדי להפוך את טעותו המשפטית של אותו נאשם, שבחר להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, לטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר" [33].
לעניות דעתי, הדרישה לקבל pre-ruling של הרשות השלטונית, כפי שהועלתה בפסק-הדין בעניין תנובה, מצמצמת את ההגנה עד כדי הפיכתה לזניחה. במציאות הרשויות השונות משתדלות כיום להימנע ממתן pre-ruling, שכן הן עצמן מתקשות לתת פרשנות של החוק מן הסיבות שמנינו קודם. גם הן חוששות מהסתבכות, והדבר מוביל אותן לעיתים לנקיטת גישה מתחמקת או להיאחזות בפירוש מחמיר, גם כאשר פירוש מקל הינו סביר וראוי. זאת ועוד, העובדות הנמסרות במכתב הבקשה ל- pre-ruling אינן יכולות בדרך-כלל לתת בסיס מספיק לקבלת החלטה מאוזנת ומיטבית. הרי השאלות העומדות לדיון הן משפטיות ועסקיות בעת ובעונה אחת, ואי-אפשר להפרידן אלה מאלה. בדרך-כלל מארג הרקע העובדתי-העסקי-המשפטי הוא מורכב ומסובך מכדי להגדירו במכתב אחד, ויש בו ניואנסים חשובים שאי-אפשר לתארם במילים ספורות. לא בכדי מתגלעות בדיעבד מחלוקות רבות בין הצדדים בדבר נכונותו של תיאור הרקע העובדתי שהוצג במכתב הבקשה ל- pre-ruling, ואיני מדבר על המקרים הפשוטים – שאינם מעוררים שאלה – שבהם ניתן לומר בבירור כי
הייתה במכתב הטעיה עובדתית בוטה וברורה.
נראה כי ראוי ונכון שהרשויות יתרכזו בקביעה ובניסוח של הוראות נורמטיביות כלליות בתקנות ובחוקים, ולא בהחלטות פרטיקולריות עתידיות. הרשויות הן שצריכות לפקח על כך שהייעוץ המשפטי הפרטיקולרי יינתן ברמה נורמטיבית ראויה, ועל כך ארחיב בהמשך. גישתה של השופטת ברלינר מסתמנת כמחמירה פחות. היא אינה רואה את הסיפא של סעיף 34יט ("בלתי נמנעת באורח סביר") כפתח היחיד לקבלת הגנת ההסתמכות, אלא משאירה פתח נוסף באמצעות הדוקטרינה בדבר טעות בדין הלבר-פלילי, שבה נשללת הכוונה מכוח דוקטרינת ה"טעות בעובדה" או ה"טעות במצב דברים" (לפי סעיף 34יח לחוק העונשין). לדעתה, הוראות סעיף 34יח לא ביטלו את הלכותיו של בית-המשפט העליון בנושא זה, והפתח להסתמכות עליהן קיים במלואו:
"...סיווגה של הטעות כ'טעות בדין' אינו סותם את הגולל על האפשרות להעניק פטור. אולם, כאמור, תחומה של ההגנה שבסעיף 34יט צר משמעותית מזו המצויה בסעיף 34יח, ויש הגיון בהענקת הגנה רחבה יותר לטועה בדין הלבר-פלילי" [34].
לעניות דעתי, ובשל הנימוקים שהובאו בחלקו הראשון של המאמר, אין מנוס מלהרחיב באורח משמעותי את היקפה של הגנת ההסתמכות, ופסקי-הדין הללו הם רק ראשיתה של התפתחות עתידית.
בפרק ח אנסה להתוות את עיקריה של הדרך המוצעת על-ידיי, אך קודם לכן אעמוד בקצרה על אופן ההתייחסות להגנת ההסתמכות בשיטות משפט אחרות.
- פסק-דין פרומדיקו, לעיל ה"ש 4.
- שם, בעמ' 157.
- שם, בעמ' 159.
- עניין תנובה, לעיל ה"ש 5.
- עניין טגר, לעיל ה"ש 6. השופטת ברלינר ישבה באותה עת במינוי זמני בבית-המשפט העליון.
- עניין בלילי, לעיל ה"ש 6.
- ראו נגב, לעיל ה"ש 9. ראו גם גור-אריה, לעיל ה"ש 8.
- ראו עניין תנובה, לעיל ה"ש 5, בעמ' 155.
- ראו עניין טגר, לעיל ה"ש 6, פס' 60 לפסק-דינה של השופטת ברלינר.
פרק ז: ההסתמכות כהגנה בשיטות משפט אחרות
גם בשיטות משפט אחרות נוצרו חריגים לכלל שלפיו אי-ידיעת הדין אינה מהווה הגנה מפני אחריות פלילית. במשפט הגרמני, למשל, סעיף 17 לקוד הפלילי הגרמני – שהסיפא של סעיף 34יט לחוק העונשין נוסח במתכונת דומה לו – קובע:
Ҥ 17. Mistake of Law
If during the commission of an act the perpetrator lacks the appreciation that he is doing something wrong, he acts without guilt if he was unable to avoid the mistake. If the perpetrator could have avoided the mistake, the punishment may be mitigated pursuant to § 49(1).” [35]
גם הסתמכות על עצה משפטית של עורך-דין עשויה לחסות במסגרת ההגנה לפי סעיף זה [36]. במשפט הצרפתי מצוי הסדר דומה. סעיף 122-3 לקודקס הפלילי הצרפתי החדש קובע:
A person is not criminally responsible if that person proves that, because of an error of law, he or she was not in a position to avoid believing that he or she was able legally to perform the act.” [37]"
אנו רואים כי מילות החוקים הגרמני והצרפתי כוללות ביטוי דומה לזה שבסעיף 34יט לחוק העונשין: "בלתי נמנעת באורח סביר.
" גם במשפט האמריקאי קיימים חריגים לכלל שלפיו אי-ידיעת החוק אינה מהווה הגנה מפני אחריות פלילית, אולם חריגים אלה מצומצמים יותר. סעיף (b)(3)2.04 ל- Penal Model Code האמריקאי קובע:
“A belief that conduct does not legally constitute an offense is a defense to a prosecution for that offense based upon such conduct when... he acts in reasonable reliance upon an official statement of the law, afterward determined to be invalid or erroneous, contained in (i) a statute or other enactment; (ii) a judicial decision, opinion or judgment; (iii) an administrative order or grant of permission; or (iv) an official interpretation of the public officer or body charged by law with responsibility for the interpretation, administration or enforcement of the law defining the offense.”
- התרגום לאנגלית לקוח מ- THE AMERICAN SERIES OF FOREIGN PENAL CODES, THE GERMAN .PENAL CODE, VOL. 32 (2002)
- Heribert Schumann, Criminal Law, in INTRODUCTION TO GERMAN LAW 399 (Joachim .Zekoll & Mathias Reimann eds., 2nd ed. 2005)
- התרגום לאנגלית לקוח מ- THE AMERICAN SERIES OF FOREIGN PENAL CODES, FRANCE, .VOL 31 (1999)
בהתאם לגישה זו בחרו מדינות רבות בארצות-הברית להעניק פטור מאחריות פלילית למי שטעה בחוק הפלילי בעקבות הסתמכות על חקיקה שהוכרזה כבטלה או על פסיקה ששונתה, וזאת בין שההסתמכות הזו הייתה במישרין ובין שהיא הייתה באמצעות תיוףכו של עורך-דין. מדינות אחדות בארצות-הברית הרחיבו את הפטור מעבר לאמת-המידה של הסתמכות על חקיקה או על פסיקה שבוטלה, והכירו בהגנה גם במקרים שהטעות נבעה מהסתמכות על גורם רשמי שהוסמך לפרש את החוק או לאוכפו, גם אם הייעוץ של אותו גורם רשמי לא היה ביחס לחקיקה ששונתה או בוטלה [38].
חריג נוסף שהוכר במשפט האמריקאי לכלל שלפיו טעות בדין אינה פוטרת מאחריות פלילית מצוי בקביעה כי בע ֵברות שהיסוד הנפשי הנדרש בהן הוא של כוונה להפר את החוק, טעות בדין עשויה לשלול את קיום היסוד הנפשי הנדרש לשם שכלול הע ֵברה39. אם כן, במשפט האמריקאי, למעט החריגים המצומצמים הנזכרים, הסתמכות על עצה משפטית של עורך-דין פרטי אינה מהווה הגנה מפני אחריות פלילית.
פרק ח: הצעותיי לפתרון הסוגיה בעתיד
המציאות העכשווית – שבה במצבים "אפורים" ניתנת הכרעה נורמטיבית על-ידי בתי- המשפט בדיעבד, לאחר שנים ארוכות של התדיינות – חייבת להשתנות בעתיד. השאלה היא כיצד ניצור מצב שבו נשיג ודאות ויציבות גדולות הרבה יותר בתחום הנורמטיבי של עולם העסקים והכלכלה. תשובתי היא כי נוכל לעשות זאת רק על-ידי מציאת דרך לפתרון דילמות חוקיות ואתיות ב"תחום האפור" כאן ועכשיו בזמן-אמת, ולא אחרי שנים בהחלטות בדיעבד.
את התפקיד הזה יכולים וצריכים למלא אך ורק המשפטנים שבשטח, עורכי-הדין מן השוק הפרטי, אבל לשם כך עלינו לשדרג באופן משמעותי את תהליך יצירתן של חו;ת- הדעת שלהם, ובדרך זו להגביר את איכותן ואת מידת האמון שתינתן בהן, ולהקנות להן ערך מוסף משמעותי לעומת מצבן כיום.
הגישה המקנה לשוק הפרטי עצמו תפקיד מכריע בשמירת הנורמטיביות אינה חדשה. בארצות-הברית ואף אצלנו כבר הגיעו למסקנה כי אין די באכיפה ריכוזית של השלטון, והקימו את קונספט "הממשל התאגידי", שמטרתו ליטול תפקיד חשוב בשיפור המצב הנורמטיבי בעולם העסקי [40]. מדובר במעין אוטונומיה נורמטיבית של חברות ועסקים, שנועדה ליצור משטר פנימי של אכיפת נורמות חוקיות, ולחתור לשיפורן של המוסריות, היושרה והאתיקה בעסקים. על רקע זה דומני כי הצעותיי תואמות את המגמה החדשה.
- ראו גור-אריה, לעיל ה"ש 8, בעמ' 40-39.
- ראו: Cheek v. United States, 498 U.S. 192 (1991).
הנה כי כן, עלינו ליצור סטנדרטיזציה חדשה, שהיא מעין "תו תקן" למתן חוות-דעת של עורכי-דין אשר יעלה את רמת האובייקטיביות שלהן וינטרל ככל האפשר את התלות שלהן בלקוחות המבקשים את חוות-הדעת. רק אם ניתן לחוות-הדעת מימד נוסף כזה, נקנה להן מעמד של עוגן ממשי שאפשר להישען ולהסתמך עליו, והדבר ישפר את פני המציאות באורח משמעותי. עוגן כזה ייווצר אך ורק אם נעלה באופן משמעותי את האמון של המערכת המשפטית בחוות-הדעת, ואם ניתן להן מעמד בר-קיימא כבסיס להסתמכות. לשם כך, ואל מול הסטנדרטים הגבוהים שיידרשו, יש לקבוע גם את העיקרון הבא: אם חוות-הדעת ניתנה בתהליך זהיר וראוי, תוך שקידה נאותה ובתום-לב, ולא במהלך קנוניה מושחתת בין נותן חוות-הדעת לבין איש העסקים, אזי אף אם יחלקו הרשויות בדיעבד על הפירוש שניתן בחוות-הדעת:
א. עורך-הדין שנתן את חוות-הדעת לא יעמוד בסיכון של העמדה לדין פלילי בגין חוות-דעתו.
ב. חוות-הדעת תשמש בסיס איתן להגנת ההסתמכות. הצורך בשדרוג חוות-הדעת של עורכי-הדין קיבל ביטוי בארצות-הברית בהוראות שהוציאה רשות המיסים האמריקאית (IRS) הקרויות 230 Circular. הוראות אלה קובעות דרישות מפורטות וסטנדרטים גבוהים לגבי חוות-דעת הניתנות על-ידי עורכי-דין (ויועצי מס אחרים) בענייני מיסים. [42] אחת הדרישות המעניינות מחייבת את נותן חוות-הדעת לחקור בעצמו, במאמצים סבירים, את מסכת העובדות שעליה הוא מבסס את חוות-דעתו. אין די בקבלת העובדות מפי הלקוח בבחינת "כזה ראה וקדש" [43]. מה נפקותן של הוראות אלה? סעיף 10.35(f)(1) להוראות 230 Circular קובע כי עמידתו של נותן חוות-דעת בהוראות אלה יש בה כדי לקיים את האחריות הנדרשת ממנו ולפטור אותו מסנקציות, ואילו הנישום עצמו חייב עדיין להוכיח את אמונתו תמת-הלב בתוכנה של חוות-הדעת, על-פי הוראות החוק הרלוונטיות, כמפורט לעיל בפרק ז.
אומר מראש כי העקרונות והכללים שאביא להלן הם היוליים וראשוניים, ובאים בעיקר לשרטט דרך וכיוון. הם טעונים ליבון ושינוי, שאני מקווה כי יושג אם רעיונותיי יובילו לדיון פורה.
עוד עליי להעיר מראש כי אני מעריך שהצעותיי ייתקלו בביקורת גם מצד חבריי עורכי- הדין וגם מצד מערכת המשפט. הראשונים יאמרו שגם כיום אין להטיל ספק באיכותן ובנכונותן של חוות-הדעת שלהם, וכי אין לחשוד בכשרים, ואילו מערכת המשפט תאמר כי הצעותיי נוטלות ממנה חלק מסמכויות ההכרעה שמן הדין כי יישארו בידיה. לחבריי עורכי-הדין אומר כי אני משוכנע שגם כיום חלק גדול מחוות-הדעת ניתנות בדרך מקצועית וביושרה מרבית, ולא כשבשבת של הלקוחות ומטעמם. אבל יש גם חוות-דעת מוטות, שבהן אין עורכי-הדין עומדים באופן איתן מול הלחצים הישירים או העקיפים שהם נתונים בהם. מכל מקום, כדי להסיר חשד ולתת לחוות-הדעת את המשקל והתוקף הראוי, חייבים ליצור סטנדרטים חדשים שיש בהם קפיצת-מדרגה ממשית. למערכת המשפט אומר כי אנחנו חייבים לקטוע את מעגל-הקסמים הקיים כיום. מערכת בתי-המשפט עמוסה מאוד, ורק טוב ייעשה לה אם יופחת עומס זה. אבל הדבר החשוב יותר הוא שההכוונה הנורמטיבית חייבת להיעשות בזמן-אמת, ולא בדיעבד, ואת התפקיד הזה מערכת המשפט אינה יכולה למלא.
- בארצות-הברית, בשנת ,2002 נחקק בהקשר זה ה- Sarbanes-Oxley Act. בישראל הוקמה הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי בישראל, בראשותו של פרופ' זהר גושן, אשר הגישה את המלצותיה בדצמבר 2006. ראו רשות ניירות ערך דו"ח הועדה: לבחינת קוד ממשל תאגידי (Corporate Governance) בישראל (2006), נגיש בכתובת ww.isa.gov.il/Download/ .IsaFile_45.pdf בשנים האחרונות, בהמשך להמלצותיה של הוועדה, הואץ הטיפול בנושא "הממשל התאגידי", והתקבלו כמה חוקים שנועדו להטמיע בישראל את עקרונותיו. ראו בהקשר זה את חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, ס"ח 198, שהתקבל בכנסת ביום 17.1.2011, ואשר במסגרתו הוסף, בין היתר, ס' 52סד(ג)
לחוק ניירות-ערך. כן ראו תיקון מס' 16 לחוק החברות, שהתקבל בכנסת ביום 7.3.2011. בהתאם למגמה זו, חברות ציבוריות רבות כבר מפעילות כיום את עקרונותיו של "הממשל התאגידי".
- Treasury Department Circular No. 230 (Rev. 8-2011) Catalog Number 16586R (להלן: הוראות Circular 230). ההוראות מופיעות באתר האינטרנט של רשות המיסים האמריקאית – www.irs.gov/pub/irs-pdf/pcir230.pdf.
- שם, ס' 10.35 ו- 10.37.
- שם, ס' 10.35(c)(1).
עתה אנסה להתוות כמה עקרונות ליצירת התקינה או הסטנדרטיזציה של חוות-הדעת.
א. הכללים הבאים חלים בעיקר על אותם מקרים שבהם המצב המשפטי או האתי אינו ברור, או במילים אחרות – מצוי ב"תחום האפור".
ב. כדי שאיש עסקים, חברה או כל גוף עסקי – אשר אכנה אותם להלן, לשם הקיצור, "איש עסקים" – יוכלו להתגונן מפני אישום פלילי בטענת הסתמכות, עליהם ללוות את פעולתם העסקית בחוות-דעת משפטית בכתב. בנושא זה ניתן לבחון שתי אפשרויות: אפשרות מחמירה, שלפיה עורך-הדין הנותן את חוות-הדעת יהיה עורך-דין חיצוני, ולא עורך-הדין הקבוע של איש העסקים, ואף לא עורך-הדין אשר בונה ומנסח את החלק המשפטי של העסקה; ואפשרות מקילה, שאינה דורשת דרישה כזאת. בגרסה המקילה עורך-הדין הפנימי או זה שבונה את העסקה יכולים גם לתת את חוות-הדעת. בגרסה המחמירה נוצר מדרג שבו חוות-הדעת היא גם בגדר second opinion, ואפשר אף לקבוע כי מי שַיפנה לנותן חוות-הדעת הוא עורך-הדין הפנימי או זה שבונה את העסקה, ולא איש העסקים עצמו.
ג. חוות-הדעת תינתן על-ידי משפטן מומחה אשר בקי ומנוסה בתחום שלגביו ניתנת חוות- הדעת, משמש עורך-דין פעיל או עוסק באותו תחום כאיש אקדמיה, ומעורה בעולם העסקים שנים מספר לפחות (לטעמי רצוי לקבוע עשר שנים, אך ייתכן שניתן להסתפק בפחות). לגבי משפטנים שעבדו בשירות המדינה ייקבעו אמות-מידה מיוחדות שיביאו בחשבון את תקופת עבודתם בשירות המדינה, אך תידרש גם תקופת פעילות כמומחה בשוק הפרטי.
ד. על נותן חוות-הדעת להיות בקי ומנוסה גם בעולם העסקי, ועליו להכיר כראוי את הרקע העסקי של החברה או העסק שבהם מדובר. ניתן לחשוב גם על אפשרות שנותני חוות-הדעת יהיו חלק ממאגר של משפטנים שימונו ויוסמכו לתפקיד זה, באופן דומה ליועצי השקעות ולמנהלי תיקים על-פי חוק ניירות-ערך. משפטנים אלה יהיו בעלי כישורים מיוחדים, יעמדו בדרישות של ידע ויושרה, ויהיו כפופים לרישוי ולפיקוח מטעם רשות מוסמכת (שיכולה להיות מורכבת, למשל, מנציגים של לשכת עורכי-הדין ומנציגים של רשות ניירות-ערך).
ה. נותן חוות-הדעת יתייעץ לפי הצורך עם מומחים כלכליים, חשבונאיים, עסקיים ואחרים, ויקבל את חוות-דעתם בכתב לגבי הנורמות המקובלות ולגבי דרכי ההתנהלות הראויות בתחום שבו מדובר. חלק גדול מן הנושאים העומדים על הפרק בתחום הכלכלי הינם מורכבים ומסובכים ביותר, ואין מנוס מלהיעזר במומחים כדי ללומדם. כאלה הם, למשל, הנושאים החשבונאיים, נושאי שוק ההון, נושאי הבנקאות וכולי. גם בתי-המשפט נעזרים באורח תדיר, במסגרת משפטי הצווארון הלבן, בעדים מומחים שבאמצעותם הם לומדים את הָמטריה המקצועית ואת הנורמות המקובלות והראויות בתחומה.
ו. נותן חוות-הדעת יקבל מפי איש העסקים את כל העובדות הדרושות לחוות-הדעת, אך הוא לא יסתפק בכך. עליו לבדוק בעצמו בשקידה ראויה את המערכת העובדתית הרלוונטית, ולצורך כך הוא יתשאל ויראיין את עובדי החברה ומנהליה, ויקבל כל מסמך או חומר הדרוש לו.
ז. כל הצהרה של איש העסקים (לרבות תשובותיו לשאלות של נותן חוות-הדעת) תינתן בכתב, ואיש העסקים יצהיר כי העובדות שמסר הן אמת וכל האמת. נותן חוות-הדעת ייתן את חוות-דעתו המקצועית אך ורק אם נחה דעתו כי כל העובדות המהותיות הנחוצות לחוות-הדעת מצויות לפניו. עם זאת, לא תוטל כל אחריות פלילית או אזרחית על נותן חוות-הדעת בגין טעות או הטעיה או חֶסר במערך העובדתי, אלא אם כן פעל בחוסר תום-לב ומתוך רצון להטעות.
ח. נותן חוות-הדעת יערוך חוות-דעת מלאה ומפורטת בכתב, שבה יתאר את העובדות הדרושות ואת הדילמות המצריכות פתרון. הוא יציג את החלופות השונות ואת הפרשנויות המשפטיות השונות שהוא רואה לפניו, הן לחומרא והן לקולא. לבסוף הוא יציג את החלופה הנראית לו חוקית וראויה, וינמק את החלטתו.
ט. חוות-הדעת תוצג בשקיפות מלאה לפני כל גורם בחברה או בגוף העסקי או מחוץ להם אשר עשוי לקבל החלטה בעניין, בין שמדובר במועצת המנהלים, באֵספה הכללית או בגורם שלטוני (בהקשר זה ראוי לציין כי בשנת 2006 נכנס לתוקפו תיקון מס' 147 לפקודת מס הכנסה, ובו הוראות לגבי תכנון מס החייב בדיווח – תכנון מס אגרסיבי. הוראות אלה מחייבות את הנישום להציג בדוחות שהוא מגיש את תיאורו המלא של תכנון המס, וזאת על-מנת למנוע הגשת אישום פלילי אם שלטונות המס לא יקבלו את המבנה המיסויי של תכנון המס [44] ).
י. חוות-הדעת תינתן על-ידי נותן חוות-הדעת בתום-לב, מתוך יושרה מלאה, ואך ורק על- פי מיטב שיקוליו המקצועיים. הוא יהיה רשאי לקבל את החלופה הנוחה לאיש העסקים אך ורק אם השתכנע כי היא מקיימת את דרישות החוק ואת הנורמות האתיות הראויות.
יא. שכרו של נותן חוות-הדעת ייקבע על-ידי מועצת המנהלים של החברה או על-ידי מוסד של החברה הפועל ברוח העקרונות של הממשל התאגידי. בהתקיים התנאים הללו יוכל איש העסקים להסתמך על חוות-הדעת כהגנה מפני אישום פלילי, אם יוגש נגדו בגין הפעולה שביצע; וחשוב לא פחות – אם נותן חוות-הדעת פעל בתום-לב ותוך קיום התנאים האמורים, אזי גם אם רשויות האכיפה ואף בית-המשפט יחלקו על דעתו המקצועית ועל פרשנותו, תהא חוות-דעתו תקפה לצורך הגנת ההסתמכות, וכן לא תיפתח נגדו חקירה ולא תוגש נגדו תביעה פלילית. כיום מתקיים מצב בלתי-אפשרי שבו עורכי-הדין חשופים בסיטואציה כזאת לחקירה ולאישום פלילי, והדבר אינו תיאורטי. למן פרשת זאבי, [45] הורחבה מאוד המגמה לחקור ולהעמיד לדין עורכי-דין, ותופעה זו כשלעצמה היא בלתי-נסבלת ראו פרשת שמעונוב [46] ועוד). מובן שאיש העסקים יוכל להסתמך על חוות-הדעת אך ורק אם פעל על-פיה. לאנשי העסקים תהיה הניעה לקבל את חוות-הדעת, בעיקר במקרים הלא-ברורים, ה"אפורים", שבהם מבצבצת בעיה פוטנציאלית של אי-חוקיות או העדר יושרה או ניגוד עניינים, שאז היא תהווה מעין "ביטוח" מפני סכנת הסתבכות בפלילים. צריך להניח כי רוב האנשים אינם מעוניינים לעבור על החוק, ובוודאי אינם מעוניינים להיקלע להסתבכות פלילית. צריך גם להניח כי ברוב המקרים יהיו חו;ת-הדעת ראויות ונכונות, ויביאו לידי העלאת הרמה
הנורמטיבית בעולם העסקים. לא אוכל להעריך את דעתו של השופט אור לגבי הצעותיי לפתרון, אך דומני שלא אחטא לאמת אם אומר כי הרחבת הגנת ההסתמכות היא ברוח דבריו בפרשת פרומדיקו.
- ראו בהקשר זה תקנות מס הכנסה (תכנון מס החייב בדיווח), התשס"ז-2006, ק"ת 389.
- ת"פ (ת"א) 6932/06 מדינת ישראל נ' זאבי (פורסם בנבו, 7.3.2011).
- ת"פ (ת"א) 5092/05 מדינת ישראל נ' שמעונוב (פורסם בנבו, 7.11.2007).
סיכום
הנה כי כן, העולם משתנה לנגד עינינו במהירות בלתי-נתפסת בכל התחומים, ואנו, אנשי המשפט, כאחראים לגבולות הנורמטיביים, איננו יכולים להמשיך לדבוק בתפיסות נושנות שאינן מתמודדות עם המציאות החדשה.
שאלת ההסתמכות נהפכת לאחת השאלות החשובות במשפט העוסק בעולם הכלכלי-העסקי והפוליטי-הציבורי החדש. הגמישות והנזילות בהגדרת העברות רק ילכו ויגברו עם הזמן, ויהיה צורך ליצור מתכון יעיל ואיכותי של חוות-דעת משפטיות, שייתנו לאנשים פרשנות מוסמכת בזמן אמיתי. ייווצר מערך של "שוטרי תנועה" שיכוונו את התנועה בזמן-אמת ויקטינו ככל האפשר את "משפטי התנועה" שעיסוקם בהתנהגות שבעבר.
