1. פתח דבר

בשנים האחרונות יש מעורבות משפטית הולכת וגוברת של המחוקק ושל גופים מפקחים שונים (רגולטוריים) בתחומים רבים, המשפיעים באופן ישיר ועקיף על ניהול התאגיד.

על רקע המעורבות הגוברת של היועצים החיצוניים לתאגיד - המצב כיום הוא, כי היועצים חשופים להליכים פליליים במידה רחבה לא פחות, ואולי אף יותר, מזו של מנהלי חברות.

1. המאמר מבוסס על הרצאה שנשאה המחברת בכנס "פלילים בתאגידים - אחריות פלילית בסביבה התאגידית" שקיימו הקריה האקדמית קריית אונו ביחד עם כתב העת "תאגידים" ביום 19 למרץ, 2007.
2. עורכת דין, שותפה במשרד שינמן-נגב.
   תודות מקרב לב לעו"ד גל הררי-גולדמן, שהיתה שותפה מלאה להכנת ההרצאה ולכתיבת מאמר זה, ולעו"ד איריס סבאג-ניב על הערותיה החשובות.

2. בעבר - חיץ בין המנהל ליועץ החיצוני

עד לפני שנים לא רבות, נושא מעורבות היועצים החיצוניים בהחלטות ובפעולות שביצעו מנהלים וחברות היה "מחוץ לתחום" מבחינת גורמי החקירה, כנושא שאין לחדור לתוכו. ייתכן שהדבר נבע מתוך הכרה בחשיבותו של חיסיון עורך-דין-לקוח.

הנושא היה הופך רלוונטי לחקירה רק לעיתים רחוקות, כאשר החשוד היה מעורר ומציג אותו בפני החוקרים. כך, למשל, במקרים בהם המנהל רצה להוכיח כי נהג באופן תקין, לא הסתיר דבר וחשף את כל העובדות בפני היועץ. המקרה הבולט של חדירת גורמי החקירה לתחום שבין המנהל ליועציו החיצוניים הוא המקרה של העלאת טענת הסתמכות על יעוץ משפטי.

טענת ההסתמכות על יעוץ משפטי מבוססת על ההנחה, כי בשטחים הדורשים מומחיות, כמו ראיית חשבון, משפטים, רפואה, וכן בשטחים רבים נוספים, לאדם מן היישוב אין ידע מספיק והוא נאלץ להסתמך על יעוץ של מומחים לדבר. הסתמכות של מנהל בתום לב על עצה שקיבל מעורך-דינו, על בסיס היותו בעל הידע המשפטי הנדרש, ואשר ידועות לו כלל העובדות והנסיבות הדרושות לעניין - עשויה לשלול את קיומה של כוונה פלילית מצידו לפעול שלא כדין.

פסק הדין המנחה בסוגייה זו הוא פסק הדין שניתן בעניין פרומדיקו [4] שם קבע השופט אור בהערת אגב את היקפה ותנאיה של טענת ההסתמכות. יצויין כי באותו עניין, זיכוי הנאשמים מעבירות מס לא התבסס על טענת הסתמכות. בפועל, טענת ההסתמכות כהגנה מפני הרשעה פלילית, התקבלה במספר מועט מאד של מקרים ורק כאשר הוכח, כי בפני היועץ הובאו כל העובדות הצריכות לעניין [5].

יוצא איפוא שבעבר, הייעוץ שנתנו היועצים החיצוניים היה נבדק במסגרת החקירה בעיקר במקרים שהמנהל העלה את הנושא מיוזמתו, באותם מקרים בהם היה בכך כדי לסייע לו.

3. נשתמש במינוח יועצים חיצוניים, אם כי התייחסותנו בהמשך תהיה גם לעורכי דין שהם עובדים של התאגיד (in house).
4. ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מ"י, פ"ד נד(4), 1.

3. המגמה - הכללת היועץ החיצוני במעגל החשודים

בשנים האחרונות, לעומת זאת, כמעט בכל חקירה פלילית במגזר העסקי עולה ונבחנת שאלת מערכת היחסים בין המנהל לבין יועציו החיצוניים, ולעיתים היא אף הופכת לחלק מרכזי מן החקירה. במקרים לא מעטים, בעקבות זאת, מתרחב מעגל החשודים, כך שהוא כולל לא רק את אנשי החברה ומנהליה, אלא גם את היועצים החיצוניים עצמם.

אני סבורה שיש לראות הרחבה פרסונאלית זו של מעגל החשודים והנאשמים הפוטנציאלים על רקע ההתרחבות הכללית של המשפט הפלילי והיקפו. המשפט הפלילי אינו עוסק היום רק בתפקידיו המסורתיים, אלא שבמידה רבה נעשה בו שימוש ככלי לקביעת נורמות ולהרחבתן.

כיום, קווי הגבול שבין התחום הפלילי לבין תחומים אחרים - כמו הנורמטיבי, המשמעתי, המוסרי, האתי והאסתטי - אינם עוד חדים וברורים. נושאים רבים, שבעבר מקובל היה לסווגם בתחום האפור, שכן האלמנט הפלילי שבהם לא היה מובהק - נדונים כיום במסגרת המשפט הפלילי.

במסגרת ההתרחבות הכללית של המשפט הפלילי, מתפרסת האחריות הפלילית על מעורבים נוספים, שאינם בהכרח במעגל הישיר של מבצע העבירה, ובכלל כך גם על יועצים.

אם לפני שנים לא רבות כתבי האישום שעסקו בתחומים העסקיים כללו נאשם אחד או שניים, בדרך כלל מנהלי החברה, הרי כיום כתבי האישום כוללים חבורה נרחבת יותר של נאשמים - מנהלי החברה, החברה עצמה, עובדים זוטרים יותר וגם היועצים החיצוניים לתאגיד.

יתרה מכך, לעיתים רשויות האכיפה, וכן בתי המשפט, מייחסים דווקא ליועץ החיצוני אחריות משמעותית וכבדה אף יותר מזו של מנהלי החברה. זאת, משום היותו איש המקצוע, בעל ניסיון והבנה עמוקה יותר בתחום, בהשוואה למנהל. הטענה היא, שהמקצועיות והידע מטילים על היועץ המומחה חובות מוגברות ואחריות רבה יותר. זאת בנוסף לכללי האתיקה ולחובות הנאמנות המוטלות עליו, מכוח מקצועו ותפקידו.

כך, בפסק הדין שניתן בעניין ציטבר [6], עורך-דין ששימש כיועץ משפטי של חברה ציבורית הורשע בעבירות של העלמת פרטים מהותיים, שיש בהן כדי להטעות משקיע סביר, בכוונה להטעות לפי סעיף (53)(א)(4) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך)". באותו עניין ניסח עורך הדין שני דיווחים מיידיים של החברה, שעניינם התפטרות רואי-החשבון של החברה והתפטרות הדירקטורים החיצוניים, אשר חסרו בהם פרטים מהותיים בנוגע למועד ההתפטרות ולסיבה העיקרית להתפטרות - גניבת כספים על ידי בעל השליטה, יו"ר הדירקטוריון ומנהל החברה.

בפסק הדין שניתן בעניין מקט [7] הועמדו לדין החברה, שני דירקטורים ורואה-החשבון של החברה בגין אי קיום הוראות החוק והתקנות בדוחות התקופתיים שהוגשו לרשות ניירות ערך ולבורסה. בית המשפט סקר את שאלת אחריותו של רואה החשבון וקבע, בין היתר, כי:

"תפקידו של רואה החשבון אינו מצטמצם לחישובים אריתמטיים, אלא עליו לוודא שאין בדו"ח הכספי טעויות הנובעות, בין היתר, ממעשי מרמה. לשם כך עליו לגשת לתפקידו במחשבה חקרנית, לאו דווקא חשדנית, ולבדוק בצורה מעמיקה כל חשד מתעורר".

עוד קבע בית המשפט באותו עניין, כי ראיית חשבון אינה מקצוע "טכנוקרטי" המצטמצם לאיסוף ולבדיקת נתונים.

בית המשפט גזר על רואה החשבון קנס כספי גבוה, בדומה לקנס שהוטל על הדירקטורים, וזאת מתוך רציונאל של העברת מסר מרתיע לרואי החשבון, כדלקמן:

"חשוב מבחינה ציבורית להטיל עונש מרתיע, אשר יעביר מסר חד משמעי לרואי חשבון, למען ידעו ויראו, כי אישור דוחות כספיים לקויים כדי להרוויח כסף, עלולה לעלות להם בסופו של דבר בכסף רב". (הדגשות המחברת).

על היועצים החיצוניים להבין, כי במציאות המשפטית והרגולטורית המורכבת, מעצם היותם בני הסמכא, האחריות המוטלת עליהם היא משמעותית וכבדה. ישנם לא מעט מקרים, שבהם המנהל חייב להסתמך באופן מלא על הייעוץ שהוא מקבל ועל המלצות היועץ, ואין לו את הכלים להעריך או לבחון את מידת הלגיטימיות של העצה.

היועץ החיצוני עלול למצוא עצמו חשוד, ואולי אף נאשם, בשני סוגים של מקרים. הראשון - טענה כי הוא עצמו היה מעורב בעבירה ואחראי לה באופן ישיר. כך למשל, במצב שבו היועץ הוא שהיתווה את העסקה, או ניסח את הדיווח, או היה זה שהחליט על עיתוי הדיווח. הסוג השני של המקרים מתייחס למצב בו היועץ לא היה מעורב באופן ישיר בעבירה שעברו החברה או מנהליה, אך לא עמד בחובות הגילוי והדיווח המוטלות עליו מכוח תפקידו בנסיבות כאלה.

באופן אירוני, נראה כי דווקא עניין פרומדיקו, שביסס את הגנת ההסתמכות, הוביל בסופו של יום, להרחבת האחריות של היועצים החיצוניים. להבנתי, פסק הדין הוביל לתחושה בקרב חלק מגורמי האכיפה, כי אם באותו מקרה היו מעמידים לדין גם את עורכי הדין שייעצו לחברה, ייתכן כי הדבר היה מביא להיפוך התוצאה ולהרשעה. מאחר שטענת ההסתמכות הוכרה כטענת הגנה, נראה כי הרשויות סבורות כי תפקידן לבדוק, כחלק מהחקירה, אם יש בסיס לטענה כזו, ואולי אף לשלול מראש את התקיימותה.

ואכן, כפי שנראה להלן, העלאת טענת הסתמכות על יעוץ מקצועי פותחת אשנב לבחינת מכלול היחסים שבין המנהל ליועץ, ועלולה להוביל להטלה הדדית של האחריות, במקום להגנה מפני אחריות. גבול דק מפריד בין טענת ההסתמכות לבין התנערות מאחריות והטלתה על היועץ.

5. כך למשל, טענת ההסתמכות התקבלה כהגנה בת"פ 149/96 מדינת ישראל נ' תנובה http://www.antitrust.gov.il/antitrust/he-il בו דובר בעבירת הגבלים עסקיים ונדונה הבנת המנהלים את חוק ההגבלים העסקיים. בית המשפט הכיר בכך, כי כאשר מדובר בתחום עסקי משפטי מורכב, בו יש הכרח בקבלת יעוץ של מומחה - יכול הדבר להוות הגנה מפני אחריות פלילית.
6. ת"פ 6893/03 מ"י נ' ציטבר, תק-של, 2005(4), 16213.
7. ת"פ 9121/94 מ"י נ' מקט, http://www.isa.gov.il.

4. ניגוד האינטרסים הנוצר בחקירה בין המנהל ליועץ החיצוני והשלכותיו

על עורכי דין ורואי חשבון, וגם על מנהלי חברות, לדעת, שכיום מערכת היחסים ומידת המעורבות שבין מנהל החברה לבין היועץ החיצוני עלולים להיות מושא לחקירה פלילית. מערכת היחסים וטיב ההתקשרות בין המנהל או החברה ליועץ ייבחנו לפרטי לפרטים: כך למשל, יישאל הלקוח בדיוק מה הייעוץ שקיבל, עד כמה שלם ומדוייק היה המידע שהעביר ליועץ החיצוני, ייבחנו תרשומות של פגישות לפרטיהן - מה נרשם ומה לא נרשם בהן, טיוטות של חוות דעת ומסמכים יושוו לנוסחן הסופי, ויינתנו פרשנויות שונות לשינויים שנעשו. בסיטואציה כזו, החיסיון או הסודיות מתפוגגים ונעלמים.

יתרה מכך, במצב בו יש מספר נחקרים בתפקידים שונים ובמידת מעורבות שונה, מתפתחת דינמיקה שהיא כמעט אינהרנטית לחקירה פלילית. כל אחד מן המעורבים ינסה לצמצם את מידת מעורבותו ואחריותו, להרחיק עצמו מאחריות ולהטיל אותה על אחר.

המנהל יאמר, כי מדובר בנושא מקצועי שאינו מבין בו, והוא פעל בהתאם להנחיות היועץ. הוא יטען, כי דיווח ליועץ את מלוא המידע הרלוונטי, וכי זה שמע הכל, שיתף פעולה, היתווה את העסקה או ליווה את הפעילות - ולא אמר שדבר מה אינו תקין.

היועץ יאמר, כי הניח שקיבל מידע מלא, וכי ייתכן שבפועל לא הוצגה בפניו התמונה המלאה. מכל מקום, הוא יטען כי לא הוא קיבל את ההחלטות אלא החברה או מנהלה, החובה אינה מוטלת עליו, לו עצמו לא היה כל אינטרס במעשה, והוא ממילא לא הפיק רווח או טובת הנאה כלשהי.

לחץ החקירה גם הוא עושה את שלו, ולעיתים היועץ יאמר, כחלק מן ההרחקה העצמית, כי הלקוח לחץ עליו לתת חוות דעת ש"תתאים" לרצונו, או כי היה ברור לו וללקוח שחוות הדעת אינה נכונה והיא ניתנת בתור "כיסוי". זאת, על אף שבזמן אמת עמד מאחורי חוות הדעת או לא הביע בפני המנהל הסתייגות ממנה. לעיתים ייחקרו גם עובדים זוטרים יותר אצל היועץ, וכחלק מההרחקה העצמית הם יאמרו, כי ידעו שהדבר אינו תקין אך בסך הכל "מילאו הוראות [8]."

בין המנהל ליועץ נוצר איפוא, כחלק אינהרנטי מן הדינמיקה של חקירה פלילית, ניגוד אינטרסים העלול לפגוע פגיעה של ממש בשניהם גם יחד.

לעיתים רבות, כתוצאה מן הסינדרום של הרחקה עצמית המאפיין נחקרים בחקירה פלילית, תתמקד החקירה בשאלת מידת מעורבותם של הנחקרים השונים, במקום בשאלה המרכזית, והמהותית יותר - מידת הלגיטימיות של הפעולה עצמה [9].

כמעט תמיד, כאשר מדובר באחריות פלילית בתחומים העסקיים, הפליליות שבמעשה אינה מובנת מאליה. מדובר בשאלות נורמטיביות, שיש בהן מקום לפרשנויות שונות ולטענות שונות, בהן טענת תום לב. עצם העיסוק בשאלות של מידת האחריות והמעורבות מביא להסטת הדיון מעיסוק בשאלה המהותית10. בנוסף, העובדה כי כולם מושכים ידיהם מן ההחלטה או מן המעשה נשוא החקירה, בהכרח מעמידה את הפעולה נושא החקירה באור פסול. כך נדחק לשוליים הדיון בשאלת מידת הלגיטימיות של הפעולה הנחקרת.

כתוצאה מסינדרום זה המתפתח במהלך החקירות - ומשנוצרו הבדלי גירסאות בין החשודים - הדרך להגשת כתב אישום גם נגד היועצים החיצוניים קצרה, שכן במצבים כאלו הפרקליטות לא תיקח על עצמה להכריע בין הגירסאות ומקובל שבית המשפט הוא שיכריע. זאת, בנוסף ועל רקע הנופך הפסול שמקנים הבדלי הגירסאות - לפעולה עצמה. לו היועץ היה עומד מאחורי חוות דעתו, כפי שהדברים היו בזמן אמת - הדיון היה הופך למהותי, ומידת הלגיטימיות של הפעולה היתה לכל הפחות שנויה במחלוקת. אמנם בסיטואציה כזו היועץ לכאורה לוקח על עצמו את האחריות, אבל הוא פותח פתח לטענות הגנה מהותיות ובעלות סיכוי, לעצמו וללקוח שלו.

כאמור, לא ערכתי בדיקה סטטיסטית בעניין זו, ולדעתי לא יהיה זה נכון לפרט בדבר תיקים תלויים ועומדים. אציג מספר דוגמאות, מן השנים האחרונות, לפסקי דין בהם הואשמו גם יועצים חיצוניים, ואציין כי בימים אלו, ורק על פי הידוע לי, תלויים ועומדים בפני בתי המשפט או רשויות החקירה למעלה מעשרה מקרים בהם נאשמים או נחשדים יועצים חיצוניים.

8. כל שנאמר כאן נלקח מתוך תגובותיהם של נחקרים בחקירות שאירעו במציאות.
9. פעולה - לרבות מחדל.
10. בהקשר זה מתאים האמור (בהקשר אחר לחלוטין) לגבי הרשע בהגדה של פסח "ולפי שהוציא את עצמו מן הכלל - כפר בעיקר".

בנוסף למקרים של מקט וציטבר, שצוינו לעיל, ראוי להזכיר את פסק הדין שניתן בעניין תמיר פישמן הון סיכון [11] בו הורשעו, במסגרת עסקת טיעון, מנהלי החברה והיועץ המשפטי החיצוני בעבירות דיווח על פי חוק ניירות ערך (סעיף (53)(ג)(8) לחוק, אשר אינו כולל כוונה להטעות את המשקיע) לגבי דיווח שפרסמה החברה אודות טעות בתשקיף.

בפרשת דיסקונט השקעות [12] הואשמו גם מנהלי החברה וגם היועץ המשפטי הפנימי שלה בעבירות לפי סעיף (53)(א)(4) לחוק ניירות ערך, העוסק באי קיום חובות הדיווח כדי להטעות את משקיע סביר.

בפסק הדין שניתן בעניין לינדאור [13] הואשם גם רואה-החשבון של החברה בעבירות של קבלת דבר במירמה ורישום כוזב במסמכי תאגיד וכן בעבירה לפי סעיף (53)(א)(4) לחוק ניירות ערך. באותו עניין זוכה רואה החשבון.

בעניין שוב [14] הואשמו גם רואי החשבון החיצוניים של החברה בעבירות לפי סעיפים 220(1), 220(2), 220(4), 220(5) לפקודת מס הכנסה. גם באותו עניין זוכו רואי החשבון.

להתרחבות זו של מעגל הנושאים באחריות פלילית יש השלכות רבות על חיי היומיום של יועצים חיצוניים ומנהלים ואף על החברה עצמה. לדעתי, השלכות אלה לא נלקחו בחשבון במסגרת ההרחבה הכללית של האחריות הפלילית ובמסגרת ההרחבה הפרסונאלית של מעגל הנחקרים, החשודים והנאשמים. בהחלט ייתכן כי דווקא מתוך הניסיון להטמיע ולהרחיב את הנורמות - נגיע למצב של חוסר ודאות בחיי היומיום - דבר המהווה פגיעה קשה בחיים העסקיים.

כך למשל, קיים חשש אמיתי, כי כדי להימנע מאישום פלילי נגדם, ינקטו יועצים חיצוניים בזהירות יתר. הם עלולים לתת חוות דעת שאינן ברורות ואינן חד-משמעיות ולהגביל את אחריותם באמצעות הוספת הסתייגויות ושימוש בפסקאות הגבלה - disclaimers. יועצים עלולים גם לבקש לתעד ככל האפשר את הליך קבלת המידע מהלקוח - לקבל מידע בכתב, להחתים את הלקוח על אמירות כי גילה להם את כל המידע ועוד.

אם נגיע למצב, שבו היועצים החיצוניים ינהגו בזהירות יתר, וידאגו בעיקר ל"כיסוי" עצמם ולהגבלת אחריותם, ולא לייעוץ שאותו עליהם לתת ללקוח - יביא הדבר לפגיעה קשה בוודאות ובדינמיות של החיים העסקיים, לסרבול ולקיפאון.

11.  ת"פ 2251/05 מ"י נ' תמיר פישמן הון סיכון, תק-של (2005) 2, 2880.
12. הנאשמים הורשעו בבית משפט השלום בת"פ 5672/99 מ"י נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, תק-של 2002(1), 110, זוכו בערעור בבית המשפט המחוזי בע"פ 70949/02 מ"י נ' יוסף יהונתן (ג'ון) בן שמואל בוק, תק-מח, 2004(4), 1634, וכיום העניין תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון ברע"פ 11476/04 מ"י נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ.
13. ת"פ 11777/00 מ"י נ' לינדאור, תק-של, 2005(1), 19508.
14. ת"פ 8783/99 מ"י נ' שוב, תק-של, 2002(3), 810.

5. סוף דבר

אני סבורה, כי המשפט הפלילי אינו הכלי נכון להחדרה או להרחבה של נורמות, בוודאי לא בדיעבד. הדבר נכון שבעתיים בעולם העסקי, שהוא עולם דינמי, מתוחכם ותחרותי.

יש להיזהר מההשלכות שיש להדבקת תווית פלילית על פעולות אזרחיות במהותן, שהן לכל היותר פעולות בתחום האפור.

לרשויות האכיפה יש אינטרס ברור לעודד ייעוץ משפטי וחשבונאי של מומחים - אשר מושתת על הרצון לקיים את החוק. אבל דווקא החדירה אל מערכת היחסים שבין הלקוח ליועץ, והתבוננות על נושא זה מן הזווית הנוקשה של הנורמות הפליליות, עלולה לפגוע בחופש ובפתיחות של יחסים אלו, שהם מאבני היסוד של הייעוץ, ועלולה להגביל ואולי אף לשתק את היכולת של היועץ לתת ייעוץ כזה. לדעתי, במצב הנוכחי, לא רק שאיננו משפרים את אכיפת החוק ומבהירים את הנורמות, אלא אנו מגבירים את העמימות ואת חוסר הוודאות בחיים העסקיים.

המאמר פורסם בכתב העת "תאגידים" וניתן להורידו כקובץ PDF - כאן>